资管新规对代理销售进行了下定义，即代理销售是指接受合作机构的委托，在本机构渠道向投资者宣传推介、销售合作机构依法发行的资产管理产品的活动。同时资管新规要求金融机构销售资产管理产品时，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。本案例即金融理财产品代销机构违反投资者适当性义务被判全额赔偿投资者损失。

       一、案情介绍

       2015年6月3日，林某在工行下关支行处通过银行自助设备购买名称为“工银瑞信互联网加股票基金”，认购金额为45万元。2015年11月6日，林某进行了基金赎回，赎回份额为444664.03份，金额为309266.06元，损失本金140733.94元。

      林某在2014年至2015年期间在工行下关支行处购买的多份个人理财产品，均为保本型理财产品，工行下关支行对林某的客户风险等级评定为稳健型，可购买最低客户风险等级亦为稳健型或保守型。案涉基金名称为工银瑞信互联网加股票型证券投资基金，基金管理人为工银瑞信公司，由其依法募集资金、独立运用并管理基金财产、销售基金份额等等，中国工商银行股份有限公司系代理销售该基金的机构之一。该基金招募说明书中提示：投资过程中面临的主要风险有市场风险、利率风险、操作风险、本基金特有风险等等，可能导致投资人权益遭受较大损失等。工商银行下关支行提供的银行自助设备购买操作截图中，屏幕显示有“您购买的基金风险等级高于您在我行的风险评估等级，是否继续购买，请确认！”及“您所进行的交易可能将会产生手续费，请交易前认真阅读《基金合同》及《招募说明书》或致电工银瑞信基金管理有限公司客服电话400××××9999”等字样。

       一审庭审中，林某陈述在银行自助设备上购买操作时，除输入密码外，其余步骤均为工行下关支行理财经理代为操作，且未告知存在购买手续费、赎回费用。工行下关支行对此不予认可，认为系林某自行在银行自助设备上进行购买操作。

       此外，除银行自助终端上所显示的提示语外，工行下关支行无其他证据证明其向林某充分介绍了案涉基金产品投资风险、告知存在手续费及赎回费用等事宜，其亦未出示《基金合同》及《招募说明书》供林某查阅、了解。

       故林某认为工行下关支行在销售理财产品过程中隐瞒相关事实，未尽合理风险告知义务，给林某造成巨大损失应予赔偿。经双方多次协商无果，故诉至法院，请求判令：工行下关支行赔偿林某损失140733.94元及相应利息损失。

二、裁判结果

一审南京市鼓楼区人民法院判决认定工行下关支行过错行为与林某的损失间具有因果关系，工行下关支行存在相应侵权过错。但林某作为具有完全民事行为能力的成年人，其对自身的风险承受能力应有相应的认识，其未依照自身状况进行合理投资，且在购买案涉基金产品后，疏于对该产品进行了解和关注，对损失的发生亦具有相应过错。故认定林某对造成的本金损失应承担30%的责任，工行下关支行应承担林某本金损失70%的赔偿责任即98513.76元（140733.94元×70%），林某主张的利息损失不予支持。

二审南京市中级人民法院作出案号为(2016)苏01民终1563号的判决，判决工行下关支行于判决生效之日起十日内赔偿林某全部损失140733.94元及相应利息损失。

       三、裁判理由

本案存在两个争议焦点：一、工行下关支行在销售案涉基金产品时是否违反适当性义务？二、如工行下关支行存在违反适当性义务的侵权过错，则其承担的损失赔偿数额如何确定？

一、工行下关支行在销售案涉基金产品时是否违反适当性义务的问题？

本案中，双方当事人均认可案涉股票型基金产品系由工行下关支行向林某主动推介购买，林某亦是在工行下关支行的营业场所完成购买行为，工行下关支行还对林某进行了风险测试。银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第七条、第八条第一款规定，商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务。理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。依照上述部门规章的规定，工行下关支行不仅是案涉基金的代理销售机构，还为林某提供了个人投资产品推介、进行客户评估等服务，与林某之间还构成了个人理财服务法律关系。因此，工行下关支行在案涉基金销售过程中既应当履行证券投资基金销售机构的合规性义务，也应当履行商业银行开展个人理财业务的合规性义务。工行下关支行关于一审法院适用《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《个人理财业务风险管理指引》属于适用法律错误的上诉理由，应不予采信。

工行下关支行与林某之间构成个人理财服务法律关系，工行下关支行应履行该种法律关系项下的相应义务。鉴于工行下关支行与林某之间未订立书面合同，金融监管部门的规范性文件中有关限制金融机构权利或增加其义务的规定，与法律、行政法规不相抵触的，可以据此作为确定工行下关支行在本案个人理财服务中权利义务的依据。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料”。《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品”。对照上述金融监管的规范性要求，工行下关支行在本案中有如下过错：首先，工行下关支行主动向林某推介了经评估不适合林某购买的案涉基金产品。林某购买案涉基金产品之前的评估结果为稳健型投资者，风险承受能力较弱，一般仅希望在保证本金安全的基础上能有增值收入。而案涉基金产品为进取型投资产品，存在净值下跌的可能性，显然并不适宜林某，但工行下关支行仍主动向林某推介此种产品。其次，工行下关支行未能提供充分的证据证明其以金融消费者能够充分了解的方式向林某说明案涉基金产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向林某作出特别说明。工行下关支行提供的银行自助设备购买操作截图是一审诉讼期间银行工作人员模拟购买而拍摄，并不足以证明林某购买案涉基金时系统是否有自动提示。且从工行下关支行工作人员的当庭陈述看，其仅是泛泛说明风险，未出示《基金合同》及《招募说明书》供林某查阅、了解，没有尽到明确的提示说明义务，也没有按照金融监管的要求由林某书面确认是客户主动要求了解和购买产品，并妥善保存顾问服务的记录。因此，工行下关支行提供的证据不足以证明其在林某购买案涉基金产品前已经履行了适当推介义务，应认定其具有侵权过错。工行下关支行关于其推介行为并无不当的上诉意见，事实和法律依据不足，法院不予采信。

二、工行下关支行应承担的损失赔偿数额如何确定？

二审法院认为工行下关支行因违反适当性义务应当承担的赔偿责任，应当以实际损失为基础，根据过错程度公平予以确定。现双方当事人对林某的本金损失金额为140733.94元并无异议，但对一审法院认定的工行下关支行的赔偿数额有争议，工行下关支行认为林某的损失是股票市场正常波动的结果，与其推介行为之间没有因果关系。林某则认为本案不应适用过失相抵。对此，本院评判如下：首先，在一般的商事行为中亦确应遵循买者自负、风险自担的原则，但在个人理财服务法律关系中，随着金融产品的日趋丰富，金融消费者由于金融信息不对称加上自身知识和能力的局限，在购买投资性金融产品时，往往主要依赖金融机构的推介和说明。因此，金融机构在推介金融产品时，应当坚持投资人利益优先原则，履行适当性义务，注重根据金融消费者的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品推介给合适的金融消费者，以避免金融消费者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失。对金融机构课以此种义务，可以防止其为追求自身利益，将不适格的金融消费者不当地引入资本市场，罔顾金融消费者权益而从中牟利。本案中，林某购买案涉基金产品系基于工行下关支行的不当推介行为，若无此种不当推介行为则林某不会购买案涉基金产品，相应损失亦无从发生，故应认定工行下关支行的过错行为与林某的损失间具有相当因果关系。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”人民法院应当根据案件的具体情况决定该条款的适用，如果侵权人因故意或重大过失造成损害，而被侵权人只有一般过失的，也可以不减轻侵权人的赔偿责任。本案中，林某系一名普通中年妇女，数年来在工行下关支行处一直购买的是保本型理财产品，作为缺乏专业知识的金融消费者其并不当然知晓案涉基金产品是否最合乎自己的需求。但工行下关支行在推介案涉基金产品时未能根据案涉基金产品的风险和林某的实际状况履行适当的告知说明义务，未能确保林某在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定，具有重大过错。相比较而言，林某疏于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微。因此，为强化专业金融机构履行保护金融消费者权益的责任，提升金融消费者信心，维护国家的金融安全和稳定，二审法院对林某关于案件不适用过失相抵的上诉请求予以支持，对一审判决认定的责任比例予以纠正，依法认定由工行下关支行对林某的实际损失承担全部赔偿责任。再次，关于林某主张的利息损失问题，该项主张属于可得利益和间接损失，而侵权损害赔偿的目的在于填补被侵权人所遭受的实际损害，二审法院酌情按照中国人民银行同期活期存款利率予以支持。

       四、协力评析

一、金融产品代销机构经营风险增大，违反投资者适当性义务造成侵权的，不能够过失相抵

根据《中华人民共和国侵权责任法》第26条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，即过失相抵。过失相抵制度是公平合理地分配损害结果的一种制度。《民法通则》第131条也规定了受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

过失相抵制度中，对于受害人过错的认定就尤为重要。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第131条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此，可以确定在人身损害赔偿案件中，受害人只有一般过失，侵权人并不能减轻赔偿。而在个人理财服务法律关系中，金融理财产品代销机构违反适当性义务侵害投资者利益是否适用过失相抵一直没有明确的规定。

本案中法院认为投资者疏于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微。同时为了强化专业金融机构履行保护金融消费者权益的责任，提升金融消费者信心，维护国家的金融安全和稳定，法院判定不适用过失相抵，并要求工行下关支行全额赔偿投资者的损失。也进一步确认了在个人理财服务法律关系中，侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。由此我们也可以看出金融产品代销机构的经营风险增大，在日常经营过程中要严格按照投资者适当性的要求来操作。

二、金融产品代销机构承担其履行投资者适当性义务的举证责任

本案一审、二审中，法院一直强调，除银行自助终端上所显示的提示语外，工行下关支行无其他证据证明其向林某充分介绍了案涉基金产品投资风险、告知存在手续费及赎回费用等事宜，其亦未出示《基金合同》及《招募说明书》供林某查阅、了解，故工行下关支行未能尽到合理风险提示义务。

因为工行下关支行未能够证明自己已履行了合理的风险提示义务，进而被认定为其存在侵权行为，需要赔偿投资者损失。目前，根据《证券期货投资者适当性管理办法》第34条的规定，经营机构履行适当性义务存在过错并造成投资者损失的，应当依法承担相应法律责任。经营机构与普通投资者发生纠纷的，经营机构应当提供相关资料，证明其已向投资者履行相应义务。

也就是说，经营机构与普通投资者发生纠纷，经营机构不能证明其履行相应义务的，依法承担相应的法律责任。

此观点也进一步在(2017)苏01民终10111号一案中明确，暨法院认为由于金融机构与投资者作为金融交易中的双方从专业知识及掌握信息等方面均存在着巨大的不对称性，因此为了保护处于弱势的投资者一方，应强化对金融机构适当性义务履行情况的审查，即参酌运用过错推定原则，要求金融机构就其是否履行适当性义务先行承担举证责任。在该案中，金融代销机构未能就其已履行适当性义务完成举证责任，故被法院判定需要承担赔偿责任。

另，随着《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》以及《保险销售行为可回溯管理暂行办法》等新规的出台，要求金融代销机构销售产品时需要采取“双录”，即录音与录像。上述法规的出台除了是为规范金融机构理财及代销产品销售行为，有效防范和治理误导销售等市场乱象，也方便了金融代销机构举证其适当性的履行。

三、资管新规明确金融代销机构责任

资管新规对代理销售进行了下定义，即代理销售是指接受合作机构的委托，在本机构渠道向投资者宣传推介、销售合作机构依法发行的资产管理产品的活动。同时资管新规要求金融机构销售资产管理产品时，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。从资管新规的条文中，我们也可以看出未来资管行业代销机构的投资者适当性管理应为重中之重。同时，后续各大金融机构也将成立资管子公司，将资产管理部门与代理、销售部门相分离，提高代销机构的独立性，可能更有利于投资者适当性匹配程度的提高。

案号：(2016)苏01民终1563号